试论行政处罚程序违法的情形与法律后果

目录

一、行政处罚程序违法的法律后果

（一）行政处罚法意义上的法律后果

1.行政处罚无效

2.不得作为处罚的证据

3.不得作出决定

4.给予行政处分

（二）行政复议法意义上的法律后果

（三）行政诉讼法意义上的法律后果

二、行政处罚程序违法的情形

（一）违反法定程序，应当撤销、部分撤销或者变更行政处罚的情形

1.执法监督种类不同导致的法律后果也不尽相同

2.司法实践中认定为“违反法定程序，应当撤销或者部分撤销”的主要情形

3.违反法律法规及规章规定的前置程序条件的，应当认定为“违反法定程序，应当撤销或者部分撤销”的情形

（二）程序轻微违法，确认行政行为违法但不撤销其处罚决定的情形

1.常见程序轻微违法的情形

2.非常见程序轻微违法行为的判断

3.注意区分以“程序违法”为由撤销处罚决定的实质理由

（三）指正存在的程序瑕疵维持处罚决定的情形

四、高度重视行政处罚程序的法律价值，为实体公正提供基本保障

（一）严格依照程序办案是确保行政处罚实体公正的基本保障和前提条件

（二）严格依照法定程序办案是让当事人在执法全过程感受公平正义的最直观感受

（三）严格依照程序办案是保护执法人员合法权益和减少职业风险的有效手段

试论行政处罚程序违法的情形与法律后果

关于行政处罚程序的合法性审查，有“程序违法”“程序轻微违法”“程序瑕疵”和“程序合法”四种情形。但在执法案卷检查中，不管程序有多大问题，挂在嘴边说的最多的是“程序有瑕疵”。这种为大家面子上过得去而“避重就轻”，有意对违反程序的规定模糊表述在执法业务中盛行是不可取的。那么，“程序违法”“程序轻微违法”和“程序瑕疵”的界限和法律后果有何不同呢？本周谭律就此问题梳理讨论如下，供参考。

一、行政处罚程序违法的法律后果

（一）行政处罚法意义上的法律后果

1.行政处罚无效。《行政处罚法》第三十八条第二款规定，违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。需要注意的是，必须符合“违反法定程序”和“重大且明显违法”两个条件所作出的行政处罚才无效。换句话讲，不是所有的行政程序违法都会造成“行政处罚无效”的法律后果。因此，才有了“程序轻微违法”和“程序瑕疵”的说法。

2.不得作为处罚的证据。《行政处罚法》第四十一条第二款规定，电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是否符合要求；未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十条第二项规定，被告严重违反法定程序收集的其他证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。

3.不得作出决定。依据《行政处罚法》第五十八条第一款的规定，符合该条规定法制审核的四种情形，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。

4.给予行政处分。《行政处罚法》第七十六条第一款第三项规定，违反法定的行政处罚程序的由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

值得注意的是，有关案件的立案和管辖、执法人员数量、执法人员回避、当事人的陈述和申辩、集体讨论、负责人审批、文书送达等程序，《行政处罚法》并没有直接规定违反这些程序的法律后果，这些将结合行政复议法和行政诉讼法在后面予以讨论。

（二）行政复议法意义上的法律后果

依据《行政复议法》第二十八条第一款第三项第三目的规定，具体行政行为违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。

（三）行政诉讼法意义上的法律后果

依据《行政诉讼法》第七十条第三项的规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。

二、行政处罚程序违法的情形

从行政处罚监督的角度来分，行政处罚的程序违法可以分为四种情形：第一种情形是违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。《行政处罚法》第三十八条和《行政诉讼法》第七十五条规定了行政处罚无效的情形，在执法和司法实践中较为少见，本文不予讨论。第二种情形是由于违反法定程序，应当撤销、部分撤销或者变更行政处罚。除特殊情形外，这类行政处罚案件均为错案，应当依纪依法启动错案追究和行政问责。第三种情形是行政处罚程序轻微违法，确认违法但不撤销行政处罚。这类行政处罚案件不按错案处理，但应当启动行政执法过错追究，实现立案、审核、审批和制度的闭环管理。第四种情形是程序瑕疵，纳入日常案件考核记录即可，一般不需启动执法过错追究。下面就后三种情形分析如下：

（一）违反法定程序，应当撤销、部分撤销或者变更行政处罚的情形

1.执法监督种类不同导致的法律后果也不尽相同。从内部监督、上级监督和审判监督角度看，内部监督和上级监督可以直接实施撤销、部分撤销和变更行政处罚，审判监督只能撤销或者部分撤销，不能直接判决变更行政处罚。新闻媒体的舆论监督、人大机关作为权力机关的监督和检察院作为法律监督机关的监督本文暂不讨论。

以实施行政执法综合改革的单位为例，由于均以行政部门名义作出行政处罚，其行政机关内部的层级监督程序，虽然内部存在上级监督下级的问题，但对当事人而言，这种监督仍然属于行政机关的内部监督。依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，各级人民政府的各工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导。因此，执法部门所在人民政府和上级人民政府主管部门对其的行政监督为上级监督，实践中最常见的为行政复议。

2.司法实践中认定为“违反法定程序，应当撤销或者部分撤销”的主要情形。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十六条的规定，法院会以违反法定程序为由判决撤销或者部分撤销。一种情形是直接影响当事人申述、申辩和听证等重要程序性权利的。另一种情形是因处理期限等三种程序轻微违法对当事人的听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生了实质损害的。

3.违反法律法规及规章规定的前置程序条件的，应当认定为“违反法定程序，应当撤销或者部分撤销”的情形。实践中，一般表现为将“责令改正”等作为行政处罚前置程序的情形。依据《行政处罚法》第六条的规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。如：依据《道路货物运输及站场管理规定》第六十五条的规定，从事货运站经营，未按规定进行备案的，由交通运输主管部门责令改正；拒不改正的，处5000元以上2万元以下的罚款。这里的责令改正就是作出行政处罚前的前置程序，如果执法部门没有要求当事人“责令改正”就直接给予罚款的处罚，这也属于违反法定程序。需要注意的是，拒不改正属于实体违法，类似的表述还有逾期未改正等，在具体个案中应当具体分析。

但是，并非所有“责令改正”等类似表述都属于“需要撤销或者部分撤销”的情形。如：依据《重庆市道路运输管理条例》第七十一条第一项的规定，客运班车在高速公路封闭路段内上下乘客的，责令改正，对客运班车经营者，处一千元以上三千元以下罚款，并处违规车辆停运五日以上三十日以下；情节严重的，吊销客运标志牌。这里的责令改正是和行政处罚同时作出的，并非行政处罚的前置必经程序。司法实践中，对执法部门未责令改正作出行政处罚的行为，一般认为属于“程序轻微违法”，作出“确认执法部门未责令改正的行政行为违法，但不撤销其行政处罚决定”的判决。

（二）程序轻微违法，确认行政行为违法但不撤销其处罚决定的情形

1.常见程序轻微违法的情形。依据《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十六条的规定，有三种情形属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”，一是处理期限轻微违法；二是通知、送达等程序轻微违法；三是其他程序轻微违法的情形。这三种情形还须满足“对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害”的条件。

2.非常见程序轻微违法行为的判断。如前所述，对当事人履行听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生实质损害的“程序违法”行为就不属于“程序轻微违法”，将被撤销或者部分撤销。反之，就属于“程序轻微违法”，法院仅确认违法但不撤销行政处罚决定。因此，没有明确列入司法解释的“违反法定程序”是否属于“程序轻微违法”就属于法官的自由裁量权范围，实践中司法判例不一致的案件大多属于此类情形。

那么，哪些“程序违法”会对当事人履行听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生实质损害呢？举例来说明。如：当事人张三在接受李四、王五执法检查时发生言语上的人身攻击或者肢体冲突，李四、王五扬言要重处张三。执法部门仍然安排李四、王五对张三进行调查处理，甚至未告知张三有申请回避的权利。很明显，这种未按《行政处罚法》第三十七条第三款履行“执法人员回避”的程序，就属于对张三履行听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生了实质损害。

不得不承认，实践中的判断远比条文写的情形复杂，在判断是否属于“程序轻微违法”时，还应当注意该程序是内部程序还是外部程序，外部程序是主要程序还是次要程序。另外，还有考虑该“程序违法”对当事人造成的是有利的处罚决定，还是不利的处罚决定。如：虽未经集体讨论，但其处罚决定已经是行政处罚自由裁量权处罚的下限，有利于当事人，其不构成对当事人重要程序性权利的实质损害，则该程序违法可以放宽，认定为“程序轻微违法”。反之，按照行政处罚自由裁量权基准上限处罚，经过集体讨论则可能处罚更轻，那么“未经集体讨论”就可能构成对当事人程序性权利的实质损害。因此，“违反法定程序”和“程序轻微违法”的区别往往联系紧密难以区分，但也是有据可凭和相对清晰的，应根据个案具体分析。

3.注意区分以“程序违法”为由撤销处罚决定的实质理由。如上所述，包括《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十六条规定的程序轻微违法情形，复议机关和法院有时仍然会以此按“违反法定程序”为由撤销处罚决定。遇见此类情形时，有的是对当事人依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生了实质损害，这属于正常的情形。有的本来就是事实不清等其他原因需要撤销处罚决定，但复议机关和法院却将本来属于“程序轻微违法”的情形上升为“违反法定程序”撤销其处罚决定，遇见这种情形时执法部门应当保持清醒，案件并非只有“程序轻微违法”，也不是复议机关和法院对执法部门的苛求，执法部门一定要对全案进行重新审查，找出撤销案件的真正原因，然后吸取教训予以改正。

（三）指正存在的程序瑕疵维持处罚决定的情形

需要指出的是，“违反法定程序”和“程序轻微违法”均有立法及司法解释的依据，但“程序瑕疵”没有明确的法律规定，但在行政复议和司法实践中均存在“指正行政处罚中程序不当，驳回请求，维持行政处罚决定”的情形。其明显不同于撤销行政处罚或者确认其违法的处理方式。程序瑕疵，一般是指行政行为作出的程序不规范但对相对人的权益不产生实际影响的情形。如：执法人员张三、李四在检查时未主动向当事人出示执法证件，但在作调查询问笔录时出示了执法证件并记录了张三、李四的执法证件编号。又如：执法人员张三、李四在调查时拒绝听取当事人的陈述和申辩，后来当事人书面陈述和申辩意见被采纳的情形。总体而言，程序瑕疵没有法律明确规定，应当谨慎认定。

四、高度重视行政处罚程序的法律价值，为实体公正提供基本保障

（一）严格依照程序办案是确保行政处罚实体公正的基本保障和前提条件

行政处罚法之所以规定立案管辖、陈述申辩、听证回避、法制审核、集体讨论、负责人审批等程序，都是由于以往由于这些程序的缺失或者不完善，影响了行政处罚实体的公正。试问由执法部门安排被当事人投诉的执法人员调查处理该当事人的违法案件，能够让当事人信服处罚结果是公正的吗？试问负责人审批没有听取法制审核意见和集体讨论意见，其能够作出全面而准确的行政决策吗？因此，虽然这些法定程序比较麻烦，但却是保障实体公正的最好方法，理应重视执法程序在行政处罚办案中的作用。

（二）严格依照法定程序办案是让当事人在执法全过程感受公平正义的最直观感受

不少的舆论事件就是由于执法程序不规范引发所致，最终导致即使行政处罚是公正的也无人相信的执法窘境。比如：某市非法营运中涉嫌“钓鱼执法”问题。再如：身着制式服装、出示执法证件、标准立正敬礼、规范文明用语、充分听取当事人的陈述和申辩、共情当事人的困境，让当事人在每一个执法环节都能够感受到行政执法的严格规范和尊重，在此基础上经过法制审核、行政处罚自由裁量权基准的适用、集体讨论和负责人决定等作出的处罚决定，当事人经历这样的执法全过程说理式执法，当事人会有多少疑议呢？

无法想象，对当事人的陈述申辩极不耐烦、粗暴打断，甚至随意加重处罚，这样的执法人员和单位所作出的处罚决定是公正的。无法想象，着装不规范、匪气十足、阴阳怪气、脚踢摊贩粗暴执法的执法人员和单位作出的处罚决定是公正的。让人民群众在每一个案件中感受到公平正义，与其说是实体的公平正义，还不如说是通过规范的程序让群众在主观上感到按照这个程序作出的行政处罚一定是公平正义的。

（三）严格依照程序办案是保护执法人员合法权益和减少职业风险的有效手段

随着公众法治意识的增强和法律水平的提高，复议诉讼将成为执法部门面临的常态。与此同时，法治政府部门建设对行政执法提出了更加严格的要求，错案追究和责任倒查也日趋严格，执法人员的职业风险与日俱增。那么，怎样才能保护自己呢？毫无疑问，就是严格按照法定程序办理。如：着制式服装、出示执法证件就是证明从事执法活动的主要标志之一，当事人才有配合的义务。否则，一旦发生车辆撞击、拖曳执法人员事件，其妨害公务等定性都会存在问题。再如：集体讨论对案件存在的问题提出自己的意见、法制审核独立出具合法性审核意见，这些既是对执法人员的保护，也是对执法部门负责人负责，都减少了各个环节和层级岗位的职业风险。

综上，“程序违法”“程序轻微违法”和“程序瑕疵”是执法、司法实践中就程序问题而从监督结果上所作区分的三种情形。其中，“程序违法”和“程序轻微违法”是有法律和司法解释规定的，“程序轻微违法”若对当事人重要程序性权利产生实质损害就转换成了“违反法定程序”，将面临撤销、部分撤销和变更处罚决定的法律后果。“程序瑕疵”没有任何法律规定，仅是法官在行政审判中的一种广泛司法实践。总之，行政执法部门应当高度重视行政处罚程序的法律价值，这既是实体公正的基本保障和前提，也是维护当事人合法权益和减少执法人员职业风险的有效手段。

2023年8月28日

相关知识

对违法从境外引进野生动物物种的处罚
行政处罚、强制
对居民饲养宠物影响环境卫生，宠物在道路和其他公共场所产生的粪便未能即时自行清除的行为的行政处罚
宠物饲养具体有哪些行政处罚
怎么才能避免养狗被行政处罚
厘清法律边界 “遛狗不牵绳”5月1日起系违法
厘清法律边界 “遛狗不牵绳”5月1日起系违法
动物卫生行政处罚案件评比标准是固定的吗？
厘清法律边界 “遛狗不牵绳”5月1日起系违法
南宁市农业农村局行政处罚决定书 南农（动监）罚〔2022〕25号

网址: 试论行政处罚程序违法的情形与法律后果 https://www.mcbbbk.com/newsview538311.html